Las comunicaciones comerciales por medios electrónicos se realizan con frecuencia con datos obtenidos de una fuente de acceso público, por ejemplo, una web. Esto sucede por la creencia infundada de que se pueden utilizar los datos obtenidos de una web para el envío de comunicaciones comerciales. También sucede por la falta de cultura de privacidad en nuestra sociedad. Por ello no es infrecuente el envío de comunicaciones comerciales que no han sido solicitadas por el posible cliente.  

El envío de comunicaciones comerciales por vía electrónica está regulado por la LSSI, ley de servicios de la Sociedad de información y del comercio electrónico. En el caso de que estén destinadas a una persona física se deben realizar también conforme al Reglamento General de Protección de Datos y a la Ley Orgánica de Protección de Datos de 2018 

¿Cuando una comunicación se considera comercial?

Una comunicación se considera comercial, cuando va dirigida a la promoción de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. 

¿Cómo identificar las comunicaciones comerciales?

Cuando se envía una comunicación comercial por medios electrónicos, se deben identificar claramente como comercial y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan, deberá ser claramente identificable. Si incluyen descuentos, premios, regalos o concursos, deben estar claramente identificados. También las condiciones de acceso y participación.

¿Cuál es la legitimación para el envío de comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica?

El articulo 21 de la referida LSSI especifica que está prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica (SMS, WhatsApp u otros medios electrónicos) si previamente no han sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios.  

¿Quiere decir esto que sin consentimiento expreso del destinatario no se puede enviar publicidad?

Así es, salvo que los datos hayan sido obtenidos lícitamente, exista una relación comercial previa, y se refiera a productos o servicios ofrecidos correspondan a la misma empresa y sean similares a los que fueron contratados.  

También que es obligatorio ofrecer al destinatario de la publicidad, tanto en el momento de la recogida de los datos, como en cada comunicación, la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. Ésto debe poder realizarse, mediante un procedimiento sencillo y gratuito. Si la comunicación se ha remitido por correo electrónico, se deberá incluir una dirección de correo electrónico donde pueda ejercitarse este derecho. Está prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección (artículo 21.2 LSSI). 

¿Y si el destinatario es una persona física?

Para enviar comunicaciones comerciales a personas físicas, además de lo anterior, se deberá tener una base jurídica que legitime el tratamiento de estos datos, como el consentimiento explícito del destinatario obtenido previamente al envío de la comunicación comercial. Igualmente, la persona física podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado. Otra base jurídica puede ser el interés legítimo del remitente basado en una relación contractual previa. 

Previamente al envío publicitario, el remitente deberá comprobar que el destinatario no haya manifestado su negativa a recibir comunicaciones comerciales en algún sistema de exclusión publicitaria publicado por la AEPD (Lista Robinson). (art. 23. 4 LOPDGDD) 

En cualquier caso, el remitente deberá informar al destinatario, del tratamiento de sus datos personales conforme al artículo 13 y/o artículo 14 del GDPR, incluyendo, en caso de no haberse obtenido los datos directamente del interesado, la fuente de procedencia y las categorías de datos personales objeto del tratamiento. Esta comunicación no será considerada comercial sino informativa. 

Consecuencias del incumplimiento

El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el RGPD europeo la LSSI constituyen infracciones objetos de sanciones con multas de diversa cuantía según la gravedad de la infracción.  

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